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上海玉安药业与上海浦东发展银行票据追索权(担保)纠纷案

发布时间:2009-05-31 阅读次数:3151次

玉安药业与浦发行票据追索权(担保)纠纷案

二审代理词

审判长、审判员:

根据法律规定,我们作为本案上诉人上海玉安药业有限公司的代理人参加诉讼。下面,根据本案事实及相关法律规定,向法庭发表如下代理意见,供合议时参考。

一、本案的基本事实

上海玉安药业有限公司(以下简称玉安药业)系安徽省在沪重点企业,位于浦东新区高南17号地块行南路417号,占地面积4万多平方米,公司总资产1.38亿元,现有员工120余名。

2004年初,沈巍以6200万元的协议价格(已实际支付5200万元)受让玉安药业50%股权,成为玉安药业的控股股东。

2004年6月,沈巍采用伪造票据、内外勾结的做案手段,骗取多家银行共3亿多元一事案发,沈巍被公安机关采取强制措施。

2004年7月,上海浦东发展银行第一营业部(以下简称浦发行)因被沈巍伪造汇票骗取资金造成8700余万元损失,向上海市二中院提起诉讼,要求判令上海中巍国际贸易有限公司(以下简称中巍公司)、沈巍按照票据贴现合同偿还贴现款项4000万元(即今天审理的两个案件)――在此之前,农业银行因中巍公司未能归还到期贴现款近3000万元,已向上海市二中院提起诉讼,并要求玉安药业承担票据担保责任;交通银行因被骗1750万元,向上海市一中院提起诉讼,并申请法院查封了沈巍所持玉安药业股权。

2004年8月,浦发行找到玉安药业法定代表人吴增宝,要求玉安药业与其合作,确保该行能够优先于农业银行、交通银行及其他债权人得到沈巍在玉安药业所持股权及其他资产/权益。

2004年8月20日,玉安药业法定代表人吴增宝未经公司股东会或董事会批准,擅自与浦发行签订《合作协议》,约定:玉安药业出具保函为沈巍控制的中巍公司向浦发行提供担保,浦发行据此将玉安药业追加为上诉人并申请法院查封玉安药业所有的设备、厂房、土地使用权,以作为一项“临时性的资产保全措施”;浦发行承诺给玉安药业1个亿的融资授信(即贷款);玉安药业在获得贷款以后利用其中一部分回购浦发行通过与交通银行采取资产重组方式而取得的玉安药业股权;玉安药业将当时所涉全部诉讼法律事务委托浦发行律师办理;如玉安药业在与农行等诉讼案件中被司法机关裁判承担责任,浦发行应在现行金融政策允许的范围内以适当的合作方式对玉安药业进行补偿;在本次交易完成后,浦发行有义务全力支持玉安药业的经营和发展等。协议签订当日,玉安药业法定代表人吴增宝以公司名义向浦发行出具一份保证金额为5200万元的《保函》。

2004年8月30日,浦发行向上海市二中院追加玉安药业为上诉人,并申请法院查封玉安药业资产;2004年9月6日,上海市二中院下发裁定,查封玉安药业价值4000万元的资产及权益。

此后,浦发行提出,鉴于玉安药业总资产达1.38亿元,5200万元的保函不足让法院查封玉安药业所有资产,可能起不到“临时性的资产保全措施”的效果,要求玉安药业增加保证金额;2004年9月9日,玉安药业法定代表人吴增宝再次以玉安药业名义向浦发行出具一份保证金额为1.2亿元的《保函》。

2004年9月15日,浦发行又向上海市二中院提起诉讼(现仍处于上海市二中院审理中,诉讼标的共5000万元),要求判令沈巍及其控制公司赔偿其所受损失,玉安药业对此承担连带保证责任。2004年10月18日,上海市二中院下发裁定,查封玉安药业价值5000万元的资产及权益,并实际查封了玉安药业的所有银行帐号、药证及对外所持股权。

由于按照《合作协议》约定,诉讼及查封仅是为了达到临时性的资产保全的效果,且玉安药业所有诉讼法律事务全部委托浦发行律师办理,在上海市二中院对本案进行审理时,玉安药业并未对诉讼事宜加以关注;在本案一审开庭时,玉安药业仅派出丝毫不懂法律的一个秘书、一个会计两个女孩子参加庭审活动,未向法庭提出有效的抗辩。

本案一审判决送达以后,浦发行拒绝了玉安药业的贷款请求,并坚决要求玉安药业按照判决承担保证责任;此时,玉安药业方明白事态的严重性,并紧急向安徽省有关部门汇报。为维护安徽省在沪企业的合法权益,经有关部门协调并受玉安药业委托,安徽天瑞律师事务所指派我们作为玉安药业的代理人,参与处理相关案件。

经认真分析案件材料,深入调查了解,并结合相关法律规定,代理人认为,在本案中,由于具备法定情形,玉安药业不必依据《合作协议》及《保函》向浦发行承担担保的民事责任。

二、代理人认为,在本案中,《合作协议》依法属于无效合同,玉安药业向浦发行提供的担保属无效担保,且浦发行对担保无效的情形均属明知,故玉安药业无须依据《合作协议》及《保函》向浦发行承担担保的民事责任。

(一)《合作协议》属于《合同法》第52条规定的“恶意串通,损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的”的无效合同,玉安药业无须据此向浦发行承担担保责任。

《合作协议》是在交通银行、农业银行等权利人先于浦发行提起诉讼,并对玉安药业的资产、股权采取或即将采取措施的情况下,应浦发行要求,玉安药业为帮助其优先于其他债权人得到沈巍在玉安药业所享有的股权、权益而签订;其本意并非是提供担保,而是为浦发行向法院追加玉安药业为共同上诉人进而申请法院查封玉安药业的所有资产,编造担保法律关系、炮制证据,以利用法院的查封阻止其他债权人对玉安药业资产的查封和执行,确保浦发行能够优先于交通银行、农业银行及其他债权人得到沈巍在玉安药业所持股权及其他资产/权益。

当事各方的这一真实意思,从《合作协议》及《保函》的签订过程及内容即可明显看出:

1、《合作协议》的签订过程,并无债务人中巍公司或沈巍的参与;玉安药业为中巍公司向浦发行提供巨额担保,既非应债务人请求,也不可能从债务人处得到任何好处,却将要承担巨额的担保责任。如此无正当理由、无任何对价的担保行为,明显不合常理;

2、《合作协议》第一条提到的“甲方”正与交通银行进行债权重组谈判、“乙方”正与农业银行进行票据贴现纠纷诉讼,清楚的反映了其签订背景。这里,需要向法庭说明两个问题:

第一,《合作协议》签订时,农业银行已经申请法院查封了玉安药业的土地、房产,但玉安药业并不知晓,仍以为由浦发行查封后还可以阻止农行的查封。所以,《合作协议》约定由浦发行申请法院查封玉安药业“所有的”设备、厂房、土地使用权;

第二,公司资产状况决定其股权价格,当玉安药业的全部资产已经由于担保而将归浦发行所有的时候,股权自然也就一文不值了。唯有如此,浦发行才可以在与交通银行的谈判占据有利地位;

3、《合作协议》明确表述:“乙方同意于本协议订立后当日向甲方出具连带责任保证函,甲方据此追加乙方为上述民事案件的共同被告,并申请法院查封乙方所有的设备、厂房、土地使用权。各方确认,乙方提供的连带责任保证及甲方申请查封乙方所有的厂房和土地使用权仅是一项临时性的资产保全措施。”

该等表述清楚的表明:各方签订《合作协议》的真实意思并不是提供担保,而只是为了在诉讼中将玉安药业追加为共同被告,以对其资产采取“临时性的资产保全措施”,而并不是为了“提供担保并承担保证责任”――否则,双方可以直接约定玉安药业承担担保责任的方式,而不必再约定有关诉讼及保全的内容;

4、《合作协议》约定的玉安药业解除担保责任的条件是:“乙方在与中国农业银行上海分行之票据贴现纠纷案件中胜诉”,或“甲方与交通银行的债权重组计划成功并取得或实际控制沈巍持有的乙方股权”――担保是债权人实现债权的保障,而这两个条件的成就,与浦发行能否实现债权毫无关系,从担保的角度来说,如此约定,实属莫名其妙――之所以如此约定,完全是由于在这两种条件成就的时候,玉安药业的资产便不再面临被查封和执行的危险――该等约定进一步地表明:“提供担保并承担保证责任”并非当事各方签订《合作协议》的真实意思;

5、《合作协议》第四条约定,玉安药业现时所涉诉讼法律事务全部委托浦发行律师办理,在诉讼过程中,浦发行有责任全力维护玉安药业的合法权益;如玉安药业因该等诉讼被司法机关裁判须承担责任,浦发行应在现行金融政策允许的范围内以适当的合作对玉安药业进行补偿。

《合作协议》第四条约定,各方同意,在本次交易完成后,应加强银企合作,浦发行有义务全力支持玉安药业的经营和发展。

请法庭注意,玉安药业的注册资金为7000万元,总资产为1.38亿元,净资产不超过6000万元;如果玉安药业最终须按《合作协议》和《保函》为中巍公司向浦发行承担担保责任,则只能面临破产清算的命运――既如此,双方关于本次交易完成后浦发行对玉安药业应承担支持、补偿等义务的约定完全属于毫无必要――由此也可推断,当事各方签订《合作协议》的真实意思并非“提供担保并承担保证责任”;

6、2004年8月20日,《合作协议》签订当日,玉安药业向浦发行出具的《保函》,保证金额为5200万元;却又于2004年9月9日撤回前述《保函》,另行出具保证金额为1.2亿元的《保函》。但浦发行对中巍公司享有的全部债权也不过8700万元而已――之所以这么做,是因为当时浦发行提出,5200万元的诉讼标的,不足以让法院查封玉安药业的所有资产,需要加大保证金额!在玉安药业出具1.2亿元《保函》之后,浦发行于2004年9月15日再次向上海市二中院提起诉讼,并申请对玉安药业的资产采取保全措施。

在这一过程中,保证金额的随意和不必要的加大,以及浦发行拿到《保函》之后,立即向上海市二中院起诉并申请查封的事实,均充分证明,在本案中,当事人提供保证的行为是极不严肃的(因为虚假,所以不需要认真),所谓担保只是当事各方为达到申请法院查封的目的,编造担保法律关系、炮制证据的手法而已;

7、双方在《合作协议》第三条“股权回购”部分约定,在浦发行取得或实际控制沈巍所持玉安药业股权并向玉安药业发放贷款后,玉安药业有义务以6200万元的价格回购该股权,其中1000万元用玉安药业对沈巍享有的债权冲抵,其余5200元以现金和产品支付――以上数额,与沈巍按合同应以6200万元价格购买玉安药业50%股权,并实际支付5200万元完全相符――该等约定充分表明,玉安药业帮助浦发行实现债权的方式,并不是向其提供担保,而是采取股权回购的方式,将沈巍投入的资金转交给浦发行;

8、浦发行在向上海市二中院申请对玉安药业资产进行查封时,提供的资产清单,大到土地、厂房、药品证书、银行帐号,小至生产设备、机械工具,十分详尽、具体,这绝不是普通债权人所能搞清的企业内部情况――事实上,这些清单完全是由玉安药业所提供――向对方当事人提供自己详尽的资产清单,以供法院进行查封――如此操作手法,除双方恶意串通以求达到非法目的外,无法做其他解释。

鉴于以上情况,代理人认为,在本案中,浦发行与玉安药业恶意串通,编造担保法律关系、炮制证据,以合法形式,达到其启动诉讼程序,利用法院的查封措施损害其他债权人利益的非法目的,该等情形符合《合同法》第52条之规定,双方为此而签订的《合作协议》属无效合同。

(二)玉安药业向浦发行提供担保,系受浦发行欺诈所为,根据《担保法》第30条之规定,玉安药业无须向浦发行承担保证责任。

1、如前所述,玉安药业与浦发行签订《合作协议》并出具《保函》,真实意思并非是为中巍公司向浦发行提供担保并承担保证责任,而是供浦发行对玉安药业的资产采取“临时性的资产保全措施”,以确保该行能够优先于交通银行、农业银行及其他债权人得到沈巍在玉安药业所持股权及其他资产/权益;但浦发行在骗取玉安药业出具《保函》后,“假戏真做”,坚决要求玉安药业承担担保责任。如此行径,实属欺诈;

2、玉安药业与浦发行签订《合作协议》并出具《保函》,协助浦发行进行虚假诉讼,主要动机是为了获得贷款;但浦发行在其单方面制作的《合作协议》中却设下圈套,使玉安药业的贷款条件根本不可能成就。

按照浦发行拟订的《合作协议》的条文,玉安药业获得贷款的条件是:“甲方取得沈巍持有的玉安药业全部出资/股权”,和玉安药业“办妥资产抵押手续”;由于玉安药业的资产已经全部被浦发行申请法院查封,办理抵押手续之前,先得由浦发行申请法院解除查封――《合作协议》约定的解除查封的条件为:玉安药业在与农业银行票据贴现纠纷案件中胜诉,或浦发行取得沈巍持有的玉安药业股权。

由于玉安药业所涉诉讼法律事务包括与农业银行的诉讼,全部委托浦发行的律师办理,且浦发行能否与交通银行重组成功并取得沈巍所持玉安药业股权,完全取决于浦发行的努力程度――《合作协议》约定的解除查封条件实际上由浦发行所控制,除非浦发行愿意,否则,条件根本不可能成就。

按照《合作协议》约定,“如果乙方在与中国农业银行上海分行之票据贴现纠纷案中胜诉,则甲方应无条件放弃追究乙方保证责任的权利”,“解除查封后,保函自动失效”――“两利相权取其重”,在本案中,要求玉安药业承担保证责任显然要比向玉安药业发放贷款对浦发行有利的多。也正因为如此,直到今日,浦发行也未向法院申请解除查封(在《合作协议》约定条件之外,浦发行也可自行申请解除查封;至于农业银行申请法院进行的查封,因其标的尚不到3000万元,玉安药业随时可通过提供担保或其他方式予以解决),从而导致约定条件不能成就;而玉安药业在向浦发行承担9000万元的担保责任之后,就再也不可能有资产可供抵押办理贷款了--可见,浦发行根本就不会也不需要向玉安药业发放贷款。

代理人认为,浦发行设置暗含圈套的协议条款,以及其履行《合作协议》约定的贷款义务的情况,亦明显属于欺诈。

(三)玉安药业向浦发行提供担保的主合同无效,主债权不成立;故作为从合同的《合作协议》与《保函》亦无效,玉安药业无须向浦发行承担民事责任。

《合作协议》及《保函》均明确表述,玉安药业是为中巍公司因票据贴现所欠浦发行8700万元债务,向浦发行提供担保;浦发行向上海市第二中级法院起诉的四个相关案件,最初立案案由也均为“票据贴现纠纷”――可见,本案担保合同的主合同是浦发行与中巍公司签订的《票据贴现合同》,所担保的是由此而产生的合同之债。但是,浦发行与中巍公司签订的《票据贴现合同》,因涉及诈骗而无效。正如本案一审判决所述,中巍公司是浦发行财产的收款人,与沈巍构成对浦发行资产权的共同侵权――中巍公司与浦发行之间存在的是侵权之债。

根据《担保法》第5条及最高院《担保法司法解释》第8条规定,主合同无效,担保合同无效;玉安药业作为担保人,对于合同无效不具有过错,无须对浦发行承担民事责任。

(四)玉安药业为中巍公司向浦发行提供担保系其负责人超越权限所为。

玉安药业公司《章程》第22条规定:“在董事会职权范围内,董事长在董事会三分之二以上董事书面授权的额度内,审批抵押和担保融资贷款的有关文件”;且玉安药业注册资金7000万元,资产总额1.38亿元,玉安药业无对价、无正当理由地向浦发行提供1.2亿元的担保,属公司重大事项,依法应当由股东会或董事会作出决议;浦发行在一审中已将其从工商局调取的玉安药业《章程》提交给法院作为证据使用――可见,浦发行应当知道玉安药业负责人超越权限,仍然与之签订《合作协议》,其主观上具有恶意。因此,本案担保因玉安药业负责人越权提供担保、浦发行恶意订立担保合同而无效,玉安药业对浦发行不应承担民事责任。

(五)玉安药业为中巍公司向浦发行提供担保,违反《公司法》第60条关于“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”之强制性规定,属无效担保。

浦发行在起诉状中称,“上海天化贸易发展有限公司、上海银茂投资发展有限公司及中巍公司三者形式上是各自独立的法人,其资产实际上全部由上诉人人沈巍个人所有和控制,且该四上诉人之间存在着资金混同、办公场所同一及决策统一的情形,所谓独立法人人格仅徒具‘形骸’而已”;沈巍在其出具的《承诺函》中也称,“由中巍公司出资,以我个人名义持有的玉安药业股权”。一审判决判令玉安药业对中巍公司、沈巍的应付款项承担连带保证责任,实际上也是认定了中巍公司与沈巍属同一主体。

由于玉安公司为中巍公司向浦发行提供担保,并未召开股东会,实为其董事长吴增宝越权所为――玉安药业为中巍公司提供担保,实质上属于公司执行董事为沈巍个人提供担保;而沈巍持有上诉人50%的股份,是玉安药业的股东。因此,玉安药业为股东沈巍提供的担保因违反法律强制性规定而无效。

(六)《合作协议》及《保函》约定的担保内容因欠缺被担保人的意思表示而无效。

《合作协议》及《保函》约定玉安药业为中巍公司向浦发行提供1.2亿元连带责任保证;但此前中巍公司却并没有以任何形式申请或要求玉安药业为其提供担保,更没有参与《合作协议》的谈判和签约过程;《合作协议》的谈判、签订均由浦发行一手包办。代理人认为,担保债务是依附于主债务的从债务,在主债务人没有要求或同意担保人为其提供担保的意思表示的情况下,债权人单方要求保证人为其提供担保,担保合同缺乏成立的基础,且有违常理;反过来说,如果是玉安药业主动要求为中巍公司提供担保,将来行使追偿权时,中巍公司作为主债务人亦会拒绝承担偿还责任。

三、退一步说,即便《合作协议》、《保函》不具备无效的情形,也属于显失公平、重大误解的可撤销合同,玉安药业同样无须因此向浦发行承担保证责任。

1、按照《合作协议》约定,浦发行向玉安药业承担的义务,包括四项:一是向玉安药业提供一亿元的融资授信,即提供贷款;二是指派律师办理玉安药业所涉全部诉讼法律事务;三是在玉安药业被司法机关裁决须承担责任后,浦发行以适当的合作方式予以补偿;四是在本次交易完成后,浦发行有义务全力支持玉安药业的经营发展。

而玉安药业向浦发行承担的义务,主要包括两项:一是为中巍公司向浦发行提供5200万元,后又追加为1.2亿元的担保;二是在浦发行取得沈巍所持玉安药业股权/权益,玉安药业获得1亿元贷款时,以6200万元的对价回购浦发行取得的股权。

2、在本案中,关于提供贷款一事,浦发行以玉安药业未能依约办妥抵押手续为由,至今尚未办理;从前面的分析我们可以看出,按照《合作协议》的约定,浦发行可以完全根据自己的意愿决定是否向玉安药业发放贷款;虽然浦发行的代理人在一审中承诺,只要玉安药业能够办妥抵押手续,就会发放贷款――但谁都知道,只要玉安药业向浦发行承担了保证责任,就不可能再有资产可供办理抵押了――可见,浦发行根本不会向玉安药业提供贷款。

3、至于浦发行承诺的,采取适当的合作方式对玉安药业进行补偿,以及全力支持玉安药业的经营和发展的义务,因在《合作协议》已写明“不构成补偿承诺和义务”,且玉安药业在承担担保责任后只能是破产而不可能再有经营和发展的可能,浦发行的这两项义务,亦是根本不必履行的。

4、既然无须提供贷款,亦无须履行补偿及支持的义务,浦发行对玉安药业承担的义务仅仅是指派律师为玉安药业办理诉讼法律事务而已。浦发行提出,其已经指派律师为玉安药业办理了部分诉讼法律事务,足以证明其已按约全面履行《合作协议》;但是,请法庭注意,指派律师所需费用不过是几万元、最多几十万元而已。

5、由于浦发行不提供贷款,也未与交行协商债权重组事宜,所谓股权回购自然无从谈起;按照浦发行的要求,玉安公司承担的《合作协议》项下义务,就是按照《保函》向浦发行承担保证责任。

由于债务人中巍公司基本上已经没有可供偿还债务的资产,如果玉安药业的保证责任成立,则应当按照浦发行的诉讼请求对其承担9000万元的清偿责任,且无从追偿。

6、订立《合作协议》,玉安药业须向浦发行承担9000万元的担保责任,而浦发行却仅需为玉安药业承担几万元、最多几十万元的律师费;双方之间权利义务的安排,显然是非常不公平的。

7、浦发行的代理人在今天的庭审中一再强调,《合作协议》是双方平等协商的结果;但是,代理人已经向法庭分析说明,按照《合作协议》条款,浦发行根本无须承担发放贷款这一主要义务。毫无疑问,玉安药业对于协议条款是存在重大误解的。

因此,代理人认为,在本案中,即便《合作协议》及《保函》不存在无效的情形,也符合《合同法》第54条之规定,属显失公平、重大误解的可撤销合同。如法庭经审理后认为,《合作协议》及玉安药业据此提供的担保不能被认定为无效,代理人请求法庭依法撤销《合作协议》与《保函》。

四、再退一步说,即便《合作协议》、《保函》不存在无效的情形,也不属于可撤销的合同,在本案中,由于《保函》所附解除条件已经成就,玉安药业亦无需向浦发行承担担保责任。

1、玉安药业在出具的《保函》中明确表述:“若《合作协议》不履行则本保函自动失效”。按照本案一审判决的认定,该表述为《保函》所附解除条件。

2、按照《合作协议》,浦发行的主要义务是向玉安药业发放贷款;代理人认为,在本案中,发放贷款的条件之所以不能成就,完全是由于浦发行不正当地加以阻止。

浦发行辩称,由于玉安药业未能依约办妥资产抵押手续,故其无须履行贷款义务;但是,玉安药业未能办妥抵押手续的全部原因却在于其所有资产均已被浦发行申请法院查封,而浦发行拒不申请法院解除查封。浦发行又辩称,由于《合作协议》约定的解除查封条件未出现,所以其无须解除查封。

对此,代理人认为,一方面,《合作协议》约定的解除查封条件,其成就与否完全取决于浦发行;另一方面,从实际情况来看,浦发行向玉安药业发放贷款与否,与《合作协议》约定的“与农行案件胜诉”、“资产重组成功”并无直接和必要的关联,如果浦发行善意地履行《合作协议》,在《合作协议》约定的条件之外,也可以申请法院予以解封(至于农业银行申请法院进行的查封,因其标的尚不到3000万元,玉安药业随时可通过提供担保或其他方式予以解决)。但浦发行却拒绝申请解除查封,从而导致玉安药业不能办妥资产抵押手续以成就贷款条件。

3、根据《合同法》第45条第2款之规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”,在本案中,浦发行向玉安药业发放贷款的条件依法应当视为已成就,浦发行应当向玉安药业发放贷款。浦发行拒绝向玉安药业发放贷款的情况,属“合作协议不履行”;因此,《保函》所附解除条件已成就,不再具有效力,玉安药业无须据此向浦发行承担保证责任。

另,浦发行按《合作协议》约定履行指定律师为玉安药业办理所涉全部诉讼法律事务的义务,仅占其全部义务的一小部分,且浦发行履行义务并不符合约定(如未指派律师办理本案,办理案件不尽责,以及杨坤律师的代理行为因存在严重的利益冲突而违反《律师法》、律师职业道德等),不能据此认定《合作协议》已履行。

综上所述,代理人认为,一、浦发行与玉安药业签订的《合作协议》依法属无效合同,玉安药业依据《合作协议》向浦发行提供的担保,依法属无效担保;二、即便《合作协议》、《保函》不具备无效的情形,也属于可撤销的合同;三、即便两者都不具备,由于《保函》所附解除条件已经成就,《保函》也已失去法律效力。总之,在本案中,玉安药业依法不应当依据《合作协议》、《保函》向浦发行承担担保的民事责任。

以上意见,供合议时参考。

谢谢!

代理人: 周世虹 王永平  律师

安徽天瑞律师事务所

二OO五年六月二十二日